“Tenía la rara virtud de no existir por completo sino en el momento oportuno” – Cien años de Soledad – Gabriel García Márquez.
Dentro de las cuantiosas disputas judiciales en las que se encuentra inmerso el sector bancario, no todas culminan en resoluciones contrarias a él (a expensas de una eventual y ulterior resolución favorable a los consumidores desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Por ello, es preciso la apertura de este apartado en el que, efectivamente no “Pierde la Banca” sino todo lo contrario, el sector financiero ve acogidos sus argumentos jurídicos y por lo tanto no se perturban sus pretensiones económicas en relación con las Hipotecas objeto de este análisis. Así, el autor, se toma la licencia de tomar las célebres palabras del ex-vicepresidente del gobierno, ex-director-gerente del Fondo Monetario Internacional y ex-Presidente de Bankia en su comparecencia ante la Comisión de Investigación del Congreso de los Diputados, donde en el contexto de las pérdidas que han supuesto para el erario público el rescate de las Cajas de Ahorro y en clara alusión a las pérdidas de los accionistas de las entidades bancarias, Rodrigo Rato pronunció la frase “Eso es el mercado amigo”.
Entrando en el tema del presente escrito, el IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) es un índice hipotecario variable usado como alternativa al Euribor. Como éste último, el IRPH depende de las fluctuaciones del mercado, en este caso del mercado hipotecario.
El IRPH es definido como el “Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España”.
Existían tres modalidades del índice: el IRPH Cajas, el IRPH Bancos y el IRPH Entidades (conjunto de Bancos, Cajas de Ahorro y Establecimientos Financieros de Crédito), siendo este último el único vigente en la actualidad. El Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, al obligar a las sociedades de crédito hipotecario autorizadas a la entrada en vigor de esa norma a transformarse en establecimientos financieros de crédito, provocó que el IRPH-Entidades, a partir del 1 de enero de 1997, se calculara únicamente a partir de los datos declarados por los bancos y las cajas de ahorro.
El valor del índice se determina al realizar la media mensual del interés que los Bancos y Cajas de Ahorro aplican sobre las Hipotecas de nueva contratación (aunque también se incluye para el cálculo de esta media, las hipotecas renovadas durante el mes). El IRPH, bajo la vigencia de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (hoy derogada tras la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios) fue definido por el Banco de España como un índice o tipo de interés de referencia oficial -lo continúa siendo- y por tanto era y es susceptible de ser aplicado por las entidades de crédito en los préstamos hipotecarios a interés variable. Todo ello tras un Informe favorable al respecto de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera. En este sentido la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, lo estableció como índice oficial y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada al índice, esto es mensualmente mediante su publicación en el Boletín Oficial del Estado (al igual que el resto de tipos de referencia oficiales).
Posteriormente, la forma de cálculo y la definición del IRPH Entidades pasó a regularse en la Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y en la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio, que en su disposición transitoria única disponía que el IRPH Cajas y el IRPH Bancos dejasen de tener la consideración de tipo de referencia oficial del mercado hipotecario para nuevas operaciones de préstamo y crédito a partir de la entrada en vigor de la norma, el 29 de abril de 2012 (si bien con carácter transitorio ambos índices se siguieron publicando y continuaron teniendo efectos para todos aquellos préstamos a interés variable vigentes y anteriores a la Orden). Fue con la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización cuando se produjo la desaparición definitiva del IRPH Cajas y el IRPH Bancos (1 de noviembre de 2013). A partir de ese momento, los referidos índices fueron sustituidos desde la siguiente revisión del tipo aplicable por el índice de referencia sustitutivo pactado en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.
El Tribunal Supremo (en PLENO de la Sala de lo Civil) trata sobre éste índice y su posible nulidad en la Sentencia número 669/2017 de fecha 14 de diciembre, objeto de análisis:
El debate jurídico se planteó en primer término para determinar si efectivamente la cláusula de interés variable que establecía como tipo de referencia el IPRH es una condición general de la contratación o no. En función de esta decisión, el control de transparencia que debía superar era más o menos exhaustivo.
La entidad recurrente defendía que no se trataba de una condición general, debido a que sus criterios era definidos y negociados individualmente con cada cliente. Esto responde al criterio de que la remuneración del negocio financiero va estrechamente ligado con el capital, plazos de satisfacción, etc., y el sentido jurídico definitorio de la cláusula objeto de análisis (el precio de la operación), al formar parte del objeto principal del contrato, hace que no pueda tratarse de una condición general, sino particular.
El artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, define como tal: “Las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.
Definir el tipo de cláusula, su forma y su incorporación al contrato es esencial en el debate para determinar la abusividad o no de la cláusula, más en su inserción con consumidores. Este extremo es debido a que el Título II de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (“Condiciones Generales y Cláusulas Abusivas”), en el artículo 80 que titula “Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente” y el artículo 82 (“Concepto de cláusulas abusivas”) establece:
“1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato”.
El uso de condiciones generales en este tipo de contratos responde a un criterio económico. Por ello fue y es frecuente su uso en el sector financiero y sustituyó al trato personalizado de determinados aspectos en relación con el tipo de cliente con el que se procedía a contratar. Ello es una consecuencia del tráfico en masa. En estos términos el consumidor tan solo tiene dos opciones, o bien contratar en los términos prefijados o rechazar los mismos; todo ello sin posibilidad de negociar los elementos esenciales (en el sentido económico) del propio contrato; convirtiéndolos así en “clientes cautivos” según palabras del propio Tribunal Supremo.
El Alto Tribunal, en su Sentencia 222/2015, de 29 de abril, ya aceptó la posibilidad de que una cláusula definitoria del objeto principal del contrato (el precio de la operación) fuera incluida como una condición general y quede configurada como tal:
“[…] Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU”.
El Supremo reconoce el supuesto de que una cláusula definitoria del contrato que esboza sus líneas principales puede ser impuesta unilateralmente y por ende no ser negociada. De este modo en la Sentencia objeto de análisis reza:
“Igualmente, en la Sentencia 166/2014, de 7 de abril, también afirmamos la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de influir en la configuración del contrato, aunque ello no signifique que efectivamente se haya influido en la fijación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modificar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario […].
Además, como resaltamos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 265/2015, de 22 de abril, el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas”.
Las justificaciones que ofrece el Tribunal son suficientes para incardinar el tipo de cláusula con lo que la legislación establece. Ésta reúne todos los requisitos necesarios para ello. No consta que se negociara individualmente el establecimiento del interés remuneratorio, y las diferentes modalidades de contratación que ofertaban las entidades o la posibilidad de concertar con diferentes bancos no suponen una negociación de las mismas. Todo lo contrario. Se trata de una oferta de productos financieros predispuestos sin estar ninguno de ellos abiertos a negociación o teniendo un mínimo margen de negociación en cuanto al interés remuneratorio.
Se ratifica así lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias sobre intereses remuneratorios (Sentencia de 21 de diciembre de 2012, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; o la Sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16).
De este modo, se entiende que la cláusula que establece el interés remuneratorio en los contratos de préstamo o crédito hipotecario, suponen una condición general de la contratación.
Solventado el punto de la condición de la cláusula, la cuestión relevante de la resolución radicó en cual es el alcance que debe tener el control de transparencia para este tipo de cláusula (condiciones generales de la contratación) y más cuando éste afecta al objeto principal del contrato.
Los contratos de Préstamo o Crédito Hipotecario identificaban adecuadamente en su articulado, y con antelación a la firma del contrato, el hecho de que el préstamo tenía un periodo de interés fijo (denominado periodo de carencia) y otro de interés variable que se determina conforme al índice de referencia, en este caso el IRPH, más una adición de un porcentaje (diferencial).
Para determinar el interés variable aparecen dos elementos que el Tribunal Supremo pasa a definir:
“En el cálculo del interés variable se establecen dos elementos contractuales que, conjuntamente, intentan mantener la economicidad del contrato. El primer elemento es el temporal, en función del cual el tipo de interés aplicable se revisa cada cierto tiempo. El segundo elemento establece los parámetros o criterios conforme a los cuales se calcula el interés aplicable, de manera que el tipo de interés resultante se desglosa en dos componentes: a) un tipo de referencia indicativo del precio del dinero […]; y b) eventualmente, un margen o diferencial establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, al tipo de referencia”.
Sin embargo, no se planteó tan solo la transparencia del cálculo del interés variable en sí, sino la transparencia del propio índice de referencia y su determinación. A este respecto el Supremo dice:
“[…] No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los Tribunales del Orden Civil.
La Administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.
[…], el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva, cuando dice que: «(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo»”.
El Tribunal Supremo niega que se pueda someter a control la abusividad de una condición general de la contratación siempre que tal condición se ajuste a lo que establece una disposición administrativa (de remisión o supletoria). Se trata de una conclusión consecuente con la jerarquía normativa y que goza de toda lógica, ya que el equilibrio entre las partes y adecuación de la condición viene garantizada por el control de la Administración Pública.
El índice de referencia IRPH-Entidades está predeterminado legalmente, por tanto corresponde a los respectivos órganos administrativos velar por su equilibrada configuración y su adecuación en el uso para productos financieros.
“[…] Lo que tiene como consecuencia que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en que el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública”.
El Tribunal expresa claramente que queda fuera del campo de la acción individual de nulidad, y por tanto de la acción judicial, controlar el índice de referencia, ya que se trata de una potestad puramente administrativa y legislativa, al ser las disposiciones normativas quienes la regulan.
La acción judicial tan solo se puede limitar al control de la cláusula en el sentido de:
“[…] controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores en disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente”.
Todo ello, siendo el control de transparencia más relevante al afectar la estipulación al objeto principal del contrato.
Así, la representación de los consumidores y usuarios sostenía que ese control de transparencia no habría sido superado por la entidad prestamista que aplica el índice IRPH-Entidades debido a que ésta no procedía a:
“[…] (i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado”.
Como anteriormente ya se ha expuesto, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula, su imposición unilateral y su categoría ponderada por el plus de que verse sobre elementos esenciales del contrato, exige un mayor ahondamiento en su transparencia para que de este modo el contratante que se adhiere a las condiciones conozca con claridad la carga económica que la supone y el significado jurídico de la obligación; y lo que es más importante, su traducción a la realidad (qué he de pagar, por qué, a cuenta de qué y en base a qué cálculo y variable).
Respecto a la transparencia de la cláusula para facilitar la claridad y comprensibilidad de la carga económica del contrato financiero, el Tribunal Supremo ya subrayó en su Sentencia 171/2017, de 9 de marzo (con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14) la imperiosa necesidad de un pleno conocimiento del precio del crédito. En el caso de los contratos con intereses variables, tipo de referencia más diferencial pactado:
“Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.
Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzando con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó”. (El subrayado es mío).
El Tribunal Supremo no observa que tales circunstancias se dieran en el caso del índice de referencia IRPH-Entidades. El criterio imperante es que el carácter esencial de la estipulación hace imposible que el consumidor contratante no apreciara la relevancia definitoria del contrato, especialmente la económica. Además, el índice de referencia usado se trata de un índice oficial que empleaban el conjunto de entidades que actuaban en España. Su oficialidad lleva aparejado que el acceso a su significado y evolución estaba y está al alcance de todos los consumidores, pudiendo de este modo conocer su determinación y su evolución para formarse una opinión al respecto. Así, en la Sentencia objeto de análisis el Supremo remarca:
“[…], no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa:
<<tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito>>.
Tampoco era exigible, a efectos de control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor […]. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.
La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia […].
10.- La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, […].
El TJUE ha insistido en que el momento al que debe referirse el control es de la celebración del contrato”. (El subrayado es mío).
El Tribunal deja claro que no podemos entrar a valorar la abusividad del índice de referencia en función de su evolución más desfavorable en comparación con otros, en este caso el Euribor.
Sacar conclusiones a posteriori no puede ser argumento de peso sobre la licitud o ilicitud de determinadas cláusulas, siempre y cuando ese análisis verse en materia económica (evolución del índice al alza o a la baja, situación de los mercados, etc.), en resumidas cuentas, respecto a fenómenos de tipo económico.
“Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor es más bajo.
[…]
En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en que consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resultaba evidente […]”.
Superado el control de validez del índice de referencia aplicable por los estándares legales y administrativos, constituyéndose en un índice legal y adecuado; y superados también los requisitos de transparencia que estipula la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al quedar descrito de un modo apto el modo de configuración del tipo de interés y su variabilidad; el Tribunal considera que es sencillo comprender el precio de la financiación, que es lo que se tendrá que pagar y cómo se configurará ese precio.
Para dar mayor relevancia a esta síntesis, el Supremo compara la superación del estándar de transparencia de la configuración del tipo de interés con referencia IRPH-Entidades, con la nebulosa que suponía detectar y comprender, la ya tratada en otras entradas de esta página, cláusula suelo:
“[…] Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba”.
Éstos son los fundamentos que en definitiva motivan la resolución favorable a la entidad bancaria por parte del Tribunal Supremo. Todo ello en un sentido contrario al de la Audiencia Provincial, que no solo se limitó a expulsar del contrato la cláusula que fijaba el interés remuneratorio, sino que dejó el préstamo sin interés (ni siquiera el diferencial), como si se tratara de un préstamo usurario.
En conclusión, la antítesis con el supuesto de la cláusula suelo deviene una comparación muy ilustrativa de porque el Tribunal Supremo considera que la cláusula que establece el tipo de interés remuneratorio con alusión al IRPH no supone un abuso ni por falta de transparencia por ni falta de control del índice. La cláusula no solo hacía expresa mención al índice aplicable, sino que además incorporaba la definición del mismo.
A todo ello debe sumarse que el índice de referencia está predeterminado legalmente, por tanto su aceptación y publicidad por los respectivos órganos administrativos suponen control de calidad más que suficiente que justifica su equilibrada configuración y su adecuación en el uso para productos financieros.
En el mismo texto de la sentencia aparece el voto particular formulado por el Magistrado del Tribunal Supremo D. Francisco Javier Orduña al que se adhirió el Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
Estos magistrados consideran que el control de transparencia realizado por el Alto Tribunal no profundiza lo suficiente en la finalidad que tiene el referido control, más cuando éstos deben ser aplicables a relaciones contractuales entre profesionales (entidades bancarias) y particulares. Debiendo existir así una mayor protección al respecto para estos últimos.
Por este motivo, la remisión al plano normativo respecto al control y aplicación de los procedimientos adecuados por parte del Banco de España, no pueden ser usados como elemento de supervisión sobre la transparencia de la cláusula.
Así los magistrados aludidos exponen:
“[…] Por lo que la validez de este plano normativo, esto es, de las disposiciones legales y reglamentarias que lo desarrollan administrativamente, no es objeto de control de transparencia […].
[…] En nuestra opinión, esta aplicación o proyección del control de transparencia que realiza la sentencia, con relación a la validez de la cláusula predispuesta por la que el profesional utiliza o incluye el índice de referencia, no se ajusta a los parámetros y contenido que la doctrina jurisprudencial del TJUE ha establecido para proceder, correctamente, a la aplicación del control de transparencia.
En este sentido, si se analiza con atención la argumentación de la sentencia se observa que la «mera referencia a un tipo o índice oficial no supone falta de transparencia», esto es, con otros términos, que la aplicación del control de transparencia en el presente caso comporta que la utilización de este índice de referencia oficial sea suficiente, por sí solo, para superar dicho control, sin que resulte exigible al profesional predisponente ninguna otra información al respecto.
[…] En nuestra opinión, la proyección del control de transparencia que realiza la sentencia, simplificándolo en atención a criterios de valoración que reconducen, presumen o alteran el contenido de dicho control resulta no ajustada a derecho”. (El subrayado es mío).
Ambos magistrados concluyen que el control de transparencia no puede limitarse a esa remisión y adecuación a efectos administrativos, sino que debe entrar a valorar la complejidad y dificultad que supone la adecuada comprensión del índice de referencia IRPH – Entidades por los particulares.
Y este es el criterio que a ojos del autor del presente artículo debe ponderar en el análisis sobre la transparencia en la contratación de préstamos hipotecarios con IRPH-Entidades como índice de referencia. A mi juicio, el Tribunal Supremo debió analizar la información proporcionada por el prestamista teniendo en cuenta las variables que se contemplan en el voto particular, ya que el índice IRPH-Entidades tiene una configuración peculiar y distinta a la de otros índices. Éste, se determina con la media mensual del interés que las entidades aplican sobre las Hipotecas de nueva contratación, también las renovadas durante el mes, al igual que los gastos que generan y las comisiones bancarias aplicables. Esto es debido a que el Banco de España, para realizar el cálculo, utiliza la Tasa Anual Equivalente (TAE) que incluye estas partidas. Además, en ese cálculo no se aplican criterios de corrección como el de “media truncada” que es de aplicación en otros índices como el Euribor. No se eliminan de la estadística los porcentajes que conllevan una desviación de los datos aportados por las entidades, es decir, que suponen extremos que no encajan con la realidad (fuera de la media real) y que por tanto condicionan notablemente el resultado final del índice.
Por otro lado, es destacable el hecho de que al configurarse el índice a partir de información proporcionada por las entidades de crédito, los datos que lo configuran no son públicos ni pueden hacerse públicos por parte del Banco de España. Esto responde a criterios de confidencialidad y de protección de datos que hasta cierto punto condiciona notablemente el control de los datos aportados, del índice y su “no intencionada influencia” por parte de los operadores financieros.
Los magistrados del voto particular, tienen en consideración que la cláusula analizada cumple con todos los requisitos de un control de transparencia extenso. Ello se base en el hecho de que su uso no está impuesto por una norma imperativa y por ello el control legislativo no es suficiente, además de que como el cuerpo de la sentencia detalla, el que verse sobre un elemento esencial del contrato tampoco supone un obstáculo para el control. Así, la idoneidad del índice de referencia por remisión normativa, no impide que deba ser objeto de control el mecanismo de aplicación al contrato en si:
“[…] Esta dificultad o complejidad no se mide de acuerdo con parámetros concretos o subjetivos relativos al <<grado de comprensión>> que en cada caso concreto pueda presentar el consumidor afectado, conforme a su nivel de formación o especialización, sino que atiende, por la propia naturaleza del control de transparencia, a un parámetro <<abstracto>> de comprensibilidad referenciado, necesariamente en la posición del <<consumidor medio>> que, por definición, no tiene una formación específica acerca de la configuración y funcionamiento de estos índices de referencia (entre otras, STJU de 3 de septiembre de 2015, Costea, C-110/14).
En esta línea, basta con atender a la fórmula de cálculo que se aplica al IRPH-Entidades para concluir que se trata de un elemento complejo a los efectos del control de transparencia:
Máxime, si tenemos en cuenta, como señala la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto Kásler, C-26/17, que la exigencia de transparencia también alcanza a la formulación aritmética de la cláusula en cuestión, esto es, que el profesional articule los criterios precisos y comprensibles que sean necesarios para que el consumidor medio pueda comprender los mecanismos aritméticos de la determinación de su tipo de interés y valorar sus consecuencias económicas sobre el contrato ofertado”.
Teniendo en cuenta todos los elementos complejos de composición del índice IRPH-Entidades que lo diferencian sustancialmente del resto, se constituye un escenario ideal para que el control de transparencia sea aplicado en su carácter más extenso en el análisis de la cláusula. Más teniendo en cuenta, como refiere el propio voto particular, que la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre recogía para estos supuestos la obligación del profesional de ofrecer información adecuada y comprensible de la aplicación del índice y su funcionamiento. La Circular contemplaba en su Anexo VII:
“[…] en préstamos a interés variable se debería identificar, entre otros, el tipo de interés aplicable especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial, su último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, la Tasa Anual Equivalente con indicación del intervalo en el que razonablemente puede moverse”.
La extensión que consideran se tendría que haber aplicado a la cláusula objeto de análisis debería haber sido proporcional con la complejidad cualitativa y cuantitativa del índice de referencia.
“Por lo que a los efectos del presente caso, resulta incorrecto, tal y como hace la sentencia, <<limitar>> el control de transparencia hacia formulaciones más amplias y genéricas del IRPH-Entidades, como su reconducción al concepto de intereses remuneratorios del préstamo, o a la mera composición descriptiva del interés variable, formulaciones que desatienden o no reflejan tanto la importancia o incidencia que tiene este índice de referencia para valorar el alcance del compromiso que realmente asume el consumidor, como la <<dificultad>> o <<complejidad implícita>> de dicho elemento y, en consecuencia, la posibilidad de facilitar o procurar la correcta comprensión por parte del adherente.
[…], también hay que resaltar que esta extensión del control de transparencia no sólo es cuantitativa, respecto del análisis de todos los elementos relevantes, sino también <<temporal>>. […] la SSTJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb, C-92/11, la citada sentencia de 30 de abril de 2014, y la más reciente de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc y otros, C-186/16, dicha extensión debe alcanzar a todas las fases de formación del contrato, con especial atención a la denominada fase precontractual; en donde la información que se le debe suministrar al consumidor reviste una importancia fundamental para que éste pueda valorar correctamente el alcance del compromiso que va a asumir con la celebración del contrato. En el presente caso, ha resultado acreditado que el profesional <<no suministró>> información específica acerca de la peculiar configuración del índice IRPH-Entidades y de su funcionamiento concreto en el contrato ofertado, tanto en la fase precontractual, como en las fases de perfección y ejecución del contrato”.
Para este índice en concreto, los criterios de formación del mismo son esenciales para entender su funcionamiento y poder realizar así un análisis de su comportamiento durante la vida del préstamo hipotecario. Por ello se debería haber prestado por parte de la entidad financiera una información económica pormenorizada (cuota de mercado y uso, criterios para su estimación, impacto económico en la relación contractual, etc.) en todos los momentos previos y en la misma contratación. De este modo, el consumidor podría haberse formado una opinión más detallada de los riesgos que suponía contratar con ese índice de referencia y no con otro.
En este contexto es en el que, a juicio de los magistrados del voto particular, se debió haber actuado, y el no haberlo hecho supone una transgresión del control y el deber de transparencia a través de una información adecuada y precisa que supondría, en conclusión, la nulidad de la cláusula referida por falta de transparencia con los consumidores y usuarios.
“[…] se les exige un <<plus>> de información, o de exigencia de transparencia, que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá concertar el contrato, sin necesidad, desde la asimetría de información existente, de realizar por el mismo un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. […]
En el presente caso, dada la complejidad incuestionable del índice de referencia IRPH-Entidades, esta exigencia de transparencia se <<proyecta>> sobre la información relevante y específica que el profesional debe suministrar acerca del alcance y funcionamiento concreto del mecanismo de este índice que es utilizado en la cláusula predispuesta. Pues no en vano, como destaca la STJUE de 20 de septiembre, el profesional es quien dispone de la experiencia y de los conocimientos adecuados.
[…] exigencia de información, […] puntualizar que la citada STJUE de 20 de septiembre de 2017, con relación a la comprensión de estos mecanismos que versan sobre una operativa financiera, caso de la variación en el tipo de cambio de una divisa, pero también de la aplicación de un índice de referencia, resalta el <<deber>> del profesional de proporcionar los <<posibles escenarios>> que comporte la aplicación de dichos mecanismos […]”.
Así, se da importancia al criterio usado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para estimar cual sería el criterio de transparencia adecuado para una incorporación proporcionada de la cláusula con remisión al IRPH- Entidades en el contrato de Préstamo Hipotecario:
“Esto es, en los términos del propio TJUE, que <<el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, pueda estimar que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual>> (entre otras, STJUE de 14 de marzo de 2013). […]
Dicha información no se suple con la referencia del índice, o su reconducción hacia conceptos más amplios y, a su vez, genéricos o simplemente descriptivos, sino que requiere explicar la peculiaridad de la configuración de éste índice respecto de otros posibles índices de aplicación, y el funcionamiento concreto de su mecanismo de aplicación, en especial los escenarios anteriores acerca de cómo había evolucionado dicho índice y su comportamiento razonablemente previsible en el momento de la contratación.
[…]”.
A día de hoy, la cuestión sobre la nulidad de la cláusula que establece el índice de referencia IRPH-Entidades, se encuentra cuestionado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estimándose que se resuelva sobre él dentro de 2 años.
Todo hace presagiar que de nuevo la jurisdicción europea corregirá los criterios de aplicación de la normativa de transparencia en la contratación con consumidores y usuarios que tanto insiste en emplear el Tribunal Supremo en relación con las entidades bancarias.
Si usted se ha visto afectado por una cláusula similar en su contrato de préstamo hipotecario, tiene alguna duda o desea realizar cualquier comentario respecto a la doctrina establecida sobre el IRPH-Entidades; no dude en ponerse en contacto conmigo a través del correo electrónico manuelramos@icaib.org y estaré encantado de atenderle.
Manuel Ramos Cañellas.
