“Pocas personas son capaces de demostrar un principio de ética común cuando su deliberación está envenenada de emociones” – A sangre fría – Truman Capote.
Es obvio, y así lo reconoce nuestra legislación, que las obras de tipo artístico creadas por sus autores llevan aparejada una serie de derechos inherentes a los mismos. Estos no solo tienen que ver en cuanto a la integridad de la creación en sí, sino también al uso que se le puede dar a esa obra y la eventual remuneración o compensación económica que se puede obtener por el uso dado.
Una de las principales variedades de explotación de las obras artísticas es su comunicación pública. Según el artículo 20.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (en adelante Ley de Propiedad Intelectual):
“1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.
No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”.
El mismo artículo en su apartado segundo enumera aquellos actos que son considerados especialmente de comunicación pública, incluyendo en el mismo actos más usuales y clásicos como “la proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás audiovisuales” y otros más acordes a los tiempos actuales como “la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono”.
En esta ocasión, nos referiremos en particular a los derechos de comunicación pública de las obras audiovisuales y en concreto al derecho de remuneración por la comunicación pública de éstas.
Las obras audiovisuales, mayormente, son obras creadas en colaboración, es decir, varios autores participan en el proceso creativo de lo que será un resultado unitario. Hablamos así de coautores. De este modo, como estipula el artículo 7 de la Ley de la Propiedad Intelectual, los derechos sobre la obra (y entre ellos los de explotación y en consecuencia los de remuneración) corresponderán a todos los autores.
Según el artículo 87 de la Ley de Propiedad Intelectual, son autores de las obras audiovisuales:
“1. El director-realizador.
2. Los autores del argumento, la adaptación y los del guión o los diálogos.
3. Los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para esta obra”.
Por lo tanto, los artistas referidos tienen derecho a recibir una remuneración, en concreto las que contempla el artículo 90 del mismo cuerpo legal, por cada una de las modalidades de explotación –dependiendo en todo caso de para que tipos de explotación está disponible-.
Sin embargo, aquí no pararía el listado de agentes vinculados con la obra artística audiovisual. Podemos encontrarnos también con Contratos de Producción. En este contexto, podemos entender como productor de grabaciones audiovisuales según el artículo 120.2 de la Ley de Propiedad Intelectual:
“Se entiende por productor de una grabación audiovisual, la persona natural o jurídica que tenga la iniciativa y asuma la responsabilidad de dicha grabación audiovisual”.
Sin perjuicio de la definición anterior, debería completarse ésta con que uno de los requisitos para ser productor es que bajo su iniciativa y responsabilidad se realice la primera fijación o grabación.
Esto no hace que desaparezcan los derechos de remuneración del artista en relación con su creación, sino que deviene la suma de un nuevo elemento y por tanto origina una relación entre ambos (o más de dos). En este sentido, el artículo 90.2 de la Ley de Propiedad Intelectual especifica:
“2. Cuando los autores a los que se refiere el apartado anterior suscriban con un productor de grabaciones audiovisuales contratos relativos a la producción de las mismas, se presumirá que, salvo pacto en contrario en el contrato y a salvo del derecho irrenunciable a una remuneración equitativa a que se refiere el párrafo siguiente, han transferido su derecho de alquiler.
El autor que haya transferido o cedido a un productor de fonogramas o de grabaciones audiovisuales su derecho de alquiler respecto de un fonograma o un original o una copia de una grabación audiovisual, conservará el derecho irrenunciable a obtener una remuneración equitativa por el alquiler de los mismos. Tales remuneraciones serán exigibles de quienes lleven a efecto las operaciones de alquiler al público de los fonogramas o grabaciones audiovisuales en su condición de derechohabientes de los titulares del correspondiente derecho de autorizar dicho alquiler y se harán efectivas a partir del 1 de enero de 1997”.
Nos hayamos así ante una relación contractual que habilita al productor (en consecuencia y como contrapartida a su inversión y trabajo en cuanto a la grabación y primera fijación) a arrendar la obra para el ejercicio de alguna de sus modalidades de explotación –en base a los acuerdos alcanzados en el contrato de producción-. Se trata de una cesión de derechos patrimoniales.
Pero como bien recuerda la normativa, esto no supone una pérdida por parte de los artistas de su derecho a percibir una remuneración equitativa. Ésta será exigible a los productores, en función del contrato suscrito entre las partes.
Llegamos de este modo al leitmotiv de la presente entrada, las entidades de gestión.
Éstas están reguladas en el artículo 147 y siguientes de la Ley de la Propiedad Intelectual, y podemos entender que son, según definición de D. Juan José Marín “aquellas entidades legalmente constituidas, autorizadas por la Administración y sin ánimo de lucro cuyo objeto social es gestionar, en nombre propio o ajeno, y por cuenta e interés de varios autores u otros titulares de derechos de propiedad intelectual, los derechos de carácter patrimonial” (“Manual de Propiedad Intelectual” – coordinado por Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano).
Deben revestir una forma jurídica de base asociativa y no fundacional (asociaciones o cooperativas), no siendo posible constituirse como sociedades de tipo alguno debido a que no pueden tener ánimo de lucro. Ello se entiende debido a que los derechos que administran son de carácter patrimonial (de explotación y de compensación).
Dentro de las varias vertientes que tratan estas entidades (y que serán objeto de posteriores escritos) una de las más importantes y relevantes en el campo audiovisual, es el de la concesión de autorizaciones y negociación de cuotas para la explotación de las obras que gestionan y el establecimiento de tarifas generales. En este sentido se manifiestan los artículos 163 y 164 de la Ley de Propiedad Intelectual respectivamente:
“Artículo 163 Concesión de autorizaciones no exclusivas.
- Las entidades de gestión están obligadas a negociar y contratar bajo remuneración con los usuarios que lo soliciten, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, actuando ambas partes bajo los principios de buena fe y transparencia, para lo cual intercambiarán toda la información que sea necesaria.
Se considerará usuario, a los efectos de este título, a toda persona o entidad que lleve a cabo actos sujetos a la autorización de los titulares de derechos o a la obligación de remuneración o de pago de una compensación a los titulares de derechos.
- La concesión de las autorizaciones no exclusivas se basará en condiciones equitativas y no discriminatorias. Para tal fin, las entidades de gestión deberán informar a los usuarios sobre las condiciones comerciales otorgadas a otros usuarios que lleven a cabo actividades económicas similares. No obstante, para la concesión de autorizaciones a servicios en línea, las entidades de gestión no estarán obligadas a basarse en las condiciones ofrecidas previamente a otro usuario que preste un servicio en línea que lleve a disposición del público en la Unión Europea menos de tres años.
[…]
- Mientras las partes no lleguen a un acuerdo, la autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con sus tarifas generales”.
“Artículo 164 Tarifas Generales.
- Las entidades de gestión están obligadas a establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio. Dichas tarifas generales se acompañarán de una memoria económica, cuyo contenido se determinará reglamentariamente, que proporcionará una explicación pormenorizada por modalidad tarifaria para cada categoría de usuario.
[…]
- El importe de las tarifas generales se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta al menos los siguientes criterios:
a. El grado de uso efectivo del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.
b. La intensidad y relevancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario.
c. La amplitud del repertorio de la entidad de gestión. A estos efectos, se entenderá por repertorio las obras y prestaciones cuyos derechos gestiona una entidad de gestión.
d. Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio.
e. El valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión para hacer efectiva la aplicación de tarifas.
f. Las tarifas establecidas por la entidad de gestión con otros usuarios para la misma modalidad de uso.
e. Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación.
[…]”.
En este sentido, se establecen legalmente dos obligaciones para estas entidades de gestión. Por un lado la obligación de negociar acuerdos para la remuneración por la explotación de las obras audiovisuales y por otro lado el establecimiento de unas tarifas generales que estipulen la remuneración que puede ser exigida por el uso de su repertorio, al igual que una memoria que facilite la justificación del porque de esas cifras.
Con este planteamiento se dan los requisitos de un supuesto de posición de dominio al ostentar la Entidad de Gestión una cuota relevante (prácticamente exclusiva) de este mercado. Pero no solo eso, ya que esa posición de dominio puede llegar a ser abusiva al disponer la Ley de Propiedad Intelectual que las mismas entidades que estipulan las Tarifas Generales son las que negociaran en base a ellas la remuneración a satisfacer por los usuario. Es decir, la misma Entidad establecerá los estándares mínimos a partir de los cuales se podrá negociar, y además en el supuesto de no llegar a un acuerdo, esas Tarifas Generales serán las aplicables.
En esta situación se encontró la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) cuando en la Resolución de fecha 2 de mayo de 2012 el Consejo Nacional de la Competencia le impuso una sanción por abuso de posición de dominio. Esta sanción fue debida a que en las negociaciones para la comunicación pública de obras audiovisuales con los Hoteles, EGEDA no era equitativo en cuanto al importe de la tarifa general respecto al uso real del derecho a explotar, sin tener en cuenta variables que tuvieran en consideración elementos como la intensidad o el valor del uso de los derechos. Además, EGEDA tenía un trato desproporcionado entre unas cadenas o asociaciones hoteleras y otras, debido a que la diferencia entre las tarifas pactadas con determinadas Asociaciones eran injustificadamente muy inferiores a las Tarifas Generales estipuladas para la negociación con la generalidad de éstas.
El presente supuesto llegó al Tribunal Supremo, que en fecha 23 de noviembre de 2017 dictó la Sentencia número 1796/2017 que resolvió sobre esta materia.
El objeto principal de esta Sentencia era la formación de jurisprudencia para determinar si tanto la fijación de tarifas generales de cuantía elevada que luego pueden resultar rebajadas en base a una negociación, como la fijación de tarifas diferentes según la categoría de los hoteles; suponen una práctica de abuso de posición de dominio o no.
EGEDA entendía que su actividad no era abusiva ya que los establecimientos hoteleros no están obligados a explotar derechos de propiedad intelectual. De este modo no quedan a merced de lo que imponga EGEDA, ya que el servicio de difusión de contenidos audiovisuales no es de primera necesidad. Igualmente niega la supletoriedad de las tarifas generales para el caso de no llegar a un acuerdo con los establecimientos, sino que la exigencia legal se limita al establecimiento de tales tarifas para su utilización para cuantificar la indemnización en el supuesto de que la difusión de obras se haga ilícitamente.
En lo relativo a que el servicio de puesta a disposición de material audiovisual no es un servicio de primera necesidad, el Tribunal establece en su fundamentación de derecho:
“[…] el hecho de que no se trate de un servicio de prestación obligatoria, ni que tenga por objeto subvenir a necesidades básicas, no impide que pueda producirse una situación de abuso de la posición de dominio. De admitirse la tesis de la demandante quedaría limitada la posibilidad de cometer esta infracción al ámbito de la distribución de bienes o servicios de primera necesidad, lo que carece de sentido”.
Queda fijada así la base de que el tipo de producto que gestiona y su grado de necesidad no condiciona que exista en el mercado una situación de abuso de posición de dominio. La circunstancia que marca la existencia de ese estado en el mercado es la conducta del agente que, por su situación, tiene la posibilidad de condicionar la totalidad del comercio. Por ello, es objeto de juicio determinar si la gran distancia que existe entre las tarifas generales y las pactadas con determinadas agrupaciones hoteleras son abusivas por inequitativas y si el criterio usado para determinar las mismas (categoría del hotel y plazas disponibles) es adecuado.
A criterio de EGEDA, la graduación en función de la categoría del hotel, va de la mano del valor económico del conjunto del producto que el establecimiento hotelero ofrece al consumidor final. Cuanto más alto es el precio de la plaza hotelera por razón de su categoría, más alta será la tarifa que EGEDA establecerá por la puesta a disposición de obras audiovisuales debido a que los ingresos que obtendrá el mediador son mayores. A este respecto el Supremo es claro:
“El concepto de grabación audiovisual desde el punto de vista de la protección de la propiedad intelectual, y la valoración económica que haya de merecer el derecho de su titular, están desconectados de la condición del destinatario o de su situación económica, por lo que cuantificar el importe a percibir por EGEDA en su actividad de gestión de ese derecho a la categoría del hotel carece de justificación, resulta inequitativo al dispensar un trato distinto sin que exista una razón objetiva que lo ampare, y, en tal medida, implica un abuso de la posición de dominio de la que la actora disfruta del mercado. Y es que el valor del derecho en sí no puede depender del rendimiento que, eventualmente, pueda obtener el establecimiento hotelero, pues el servicio que presta EGEDA es siempre el mismo”.
El ofrecimiento de servicios de televisión en las habitaciones de los hoteles es un tipo de producto igual para todo tipo de establecimientos. La categoría de la explotación hotelera tan solo cambia el entorno en el que se produce ese ofrecimiento y el conjunto del servicio final. Pero la comunicación pública de obras audiovisuales específicamente no es el elemento diferenciador que varía ese servicio, y más cuando es una prestación general que se da en todo tipo de hoteles.
Queda claro de este modo, que la prestación es exactamente igual indistintamente de cual sea el tipo de categoría que tenga la entidad explotadora. Su servicio no varía y el producto es el mismo. Por ello carece totalmente de fundamento atribuir una cuota superior tan solo por el hecho de que el nivel del establecimiento sea superior al otro.
Igualmente, el criterio empleado por EGEDA de determinación en base a las plazas disponibles tampoco es razonable. Esto es debido a que esto no es una pauta que sirva para identificar el uso efectivo real que se hace del consumo de material audiovisual sujeto a derechos de autor. Por un lado no hay garantía de que una explotación hotelera tenga el 100% de sus plazas ocupadas durante su apertura, y por otro lado no existe conocimiento de que los huéspedes efectivamente usen los dispositivos puestos a disposición por el explotador para visualizar obras audiovisuales.
En lo que respecta al condicionamiento de la negociación por parte de las tarifas generales, el mismo Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 19 de marzo de 2013 estableció:
“Ha de tenerse en cuenta, por lo demás, que la fijación o establecimiento unilateral de las tarifas generales tiene unos efectos que pueden ser gravosos para los usuarios, lo que obligaba a configurarlas en términos respetuosos de las exigencias legales antes dichas, esto es, a incluir unas remuneraciones equitativas no discriminatorias y a no ocultar los contratos ya concertados con otros operadores. Pues aunque en el esquema de la Ley de Propiedad Intelectual se incluían fórmulas de negociación y mediación o mecanismos arbitrales entre las entidades y los usuarios u operadores singulares que solicitasen la autorización para utilizar los fonogramas, las tarifas generales unilateralmente fijadas por la entidad de gestión tenían en todo caso una cierta aplicación directa ante el fracaso de aquellas fórmulas, hasta el punto de que sólo bajo reserva o consignación judicial de las cantidades a ellas ajustadas podía entenderse autorizado el uso del repertorio, si las partes no llegaban a un acuerdo”.
Se observa así que el Supremo suscribió en un caso distinto la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia. El hecho de que las tarifas generales no se vinieran a aplicar en la práctica, no legitima su desproporción, ya que su determinación tiene que obedecer a criterios de remuneración equitativa por las obras explotadas, pues en caso contrario el desequilibrio producido en las negociaciones para establecer la cuota a pagar por su uso está acentuado por la posición menos privilegiada previa de la que parten aquellos que quieren contratar la comunicación pública de obras audiovisuales.
Además, EGEDA tampoco presentó una justificación suficiente respecto al trato distinto que da en sus negociaciones a determinadas cadenas hoteleras en relación con otras o con establecimientos individuales:
“Más evidente es el segundo de los motivos por los que la CNC advierte la discriminación, y que se refiere a las ventajas dispensadas en forma de descuentos distintos y superiores aplicados a algunas cadenas de hoteles respecto de los hoteles individuales o que forman parte de asociaciones hoteleras. Estas ventajas consistirían, […] en que, con independencia de la ocupación de los hoteles pertenecientes a las cadenas firmantes del acuerdo, pagarían la ocupación mínima, aplicándose además tarifa de tres estrellas a los hoteles de cuatro.
[…]
[…] no se ha dado una explicación suficiente de la relación existente entre los descuentos aplicados a las cadenas hoteleras beneficiadas y los posibles ahorros que supone contratar con una cadena frente a un hotel individual. Entendemos que no basta, precisamente por la materia que tratamos y la posición de dominio que ocupa la recurrente, con remitirse a la facilidad y ahorro que supone la contratación con una gran cadena frente a la contratación individual sin descender a explicar y cuantificar de manera suficiente la concreta correspondencia entre los descuentos aplicados y el pretendido ahorro”.
El tipo de negociación realizado (ya sea con un gran número de establecimientos o sea ésta individualizada) no supone tampoco un criterio razonable que explique el motivo de la desproporción entre las tarifas aplicadas, unas respecto a las otras. Como bien estipula la sentencia:
“La mera ocultación de las condiciones aplicadas en el cobro de las tarifas a unos usuarios respecto de cualesquiera otros revela ya un abuso de esa posición dominante […]”.
Remarca de este modo el Tribunal, que el conocimiento por parte de los otros contratantes de la condiciones, precios y criterios de establecimiento por la comunicación pública de obras audiovisuales; constituye una base necesaria para que EGEDA opere con equidad en el tráfico mercantil. La información adecuada coloca a todos los contratantes al mismo nivel.
Y a mayor abundancia, la información utilizada para fijar una base de mercado igual para todos, también debería ser la que acompañara la determinación de las tarifas generales; ya que de este modo se adecuarían éstas a la realidad de contratación y serviría de referencia adecuada e igualitaria para la negociación particular con cada uno de los establecimientos.
Por ello, el Tribunal Supremo corrobora su resolución anterior en cuanto no es justo ni válido acudir a estas tarifas generales que no son cuantificadas conforme a criterios equitativos para determinar las cuotas remunerativas con los Hoteles en concreto. Razón de más, cuando no se acude a criterios reales de uso de los productos audiovisuales como son los rendimientos obtenidos por las plataformas de puesta a disposición de tales obras o los operadores televisivos; o prescinde del más igualitario que sería el uso efectivo de esos servicios por parte de los huéspedes.
De este modo, el Tribunal sintetiza y resuelve que:
“[…] lo determinante para apreciar en este supuesto la existencia de una conducta abusiva en los términos que establece el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, es que se ha constatado que las tarifas generales aprobadas (que resultan inequitativas y excesivas), han afectado de forma significativa al proceso negociador, favoreciendo que la entidad de gestión se prevalezca de su posición dominante
[…]
[…] la entidad de gestión EGEDA ha actuado de manera discriminatoria en la formulación de acuerdos con los establecimientos hoteleros, en cuanto no existe razón objetiva que justifique, desde la perspectiva de una naturaleza y modalidad de los derechos objeto de protección, un trato distinto a hoteles de diferentes categorías ni la exención de la que pueden beneficiarse determinados establecimientos hoteleros, lo que genera desventajas competitivas entre los mismos”.
En definitiva, se observa que EGEDA como agente vinculado a la explotación de obras audiovisuales y como elemento necesario para la gestión de los derechos de cobro de las mismas, no puede generar una situación desigual a los explotadores que pretenden hacer uso de esas obras. Incluso profundizando en la cuestión, causándole perjuicios a los artistas y productores, ya que al no realizar una fijación uniforme y en base a las condiciones de cada uno de los explotadores, a parte de la mala fama que puede causar en el sector (y lo relevante que es ésta para las artes) supone un detrimento económico por la falta de uniformidad en los criterios de las tarifas, sobretodo para los pequeños artistas y productores.
En su práctica se valía (en el momento de la sentencia, no conociendo el autor la situación actual de casos concretos) de su posición de dominio para sacar un mayor partido económico, llevando ello a una práctica abusiva, en los términos que establece la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en su artículo 2:
“Artículo 2. Abuso de posición dominante.
- Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
- El abuso podrá consistir, en particular, en:
a. La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.
[…]
d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
[…]
- La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal”.
La imposición de precios, ya sea directamente mediante las tarifas generales o indirectamente mediante la “negociación” con las referidas tarifas generales de telón de fondo; supone situar a competidores del mismo sector en posiciones desventajosas para la adquisición de un mismo producto: la comunicación pública de obras audiovisuales.
Arbitrariamente y sin un criterio establecido, EGEDA establecía unas tarifas generales que condicionaban las posteriores negociaciones con las cadenas hoteleras y establecimientos individuales. A este hecho, hay que añadir el criterio de negociación totalmente opaco. No se facilitaba información relativa a los términos tomados como referencia para la valoración del servicio, una comparativa con los precios estipulados a otras entidades del sector o incluso un listado de que obras y productores audiovisuales ostentaban los derechos de gestión y respecto los cuales podían realizar la función recaudatoria.
En conclusión, la negociación no se dilucidaba por los criterios que el artículo 164 de la Ley de Propiedad Intelectual –transcrito en líneas anteriores- fija que debe conducirse. Por ello se ratificó la sentencia de instancia en que se declaraba el trato distinto a hoteles por criterios impropios y el abuso o explotación de la posición de dominio por “diseñar y aplicar una estrategia de fijación de tarifas inequitativas y excesivas a los usuarios por la prestación de los servicios de comunicación pública de obras o grabaciones audiovisuales aunque ulteriormente en su aplicación, […], puedan ser objeto de reducción a través de un proceso negociador, del que resulta un tratamiento desigual y discriminatorio”.
Manuel Ramos Cañellas.
