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La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la que se declaraba la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo hasta el momento de constitución del préstamo, ha causado un revuelo mediático considerable. Este revuelo ha eclipsado parcialmente un pronunciamiento que el Tribunal Supremo, en la Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre de 2016, hizo en relación a los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.
Y es que en la mayoría de escrituras de préstamo hipotecario se incorporaba una cláusula que atribuía a los prestatarios, en ocasiones de forma exclusiva y en otras de forma parcial, todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación y ejecución del contrato de préstamo hipotecario; y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, atribuyendo igualmente al cliente las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obligaba a tener vigente.
Ésta cláusula era incorporada unilateralmente por la entidad bancaria, ya que el grueso del contrato se trata de un contrato de adhesión. Así, un gran número de cláusulas, entre ellas la que es objeto del presente artículo, no fue objeto de una negociación individualizada con cada cliente, ni expuesta de un modo veraz y consecuente con las normas imperativas. Esto nos lleva a otro punto especialmente sensible del caso, y es que estas cláusulas son contrarias a las normas legales que pretenden suponer una garantía ante estas situaciones de elevada desproporción.
En este sentido, el Tribunal Supremo sostiene sus argumentos sobre el artículo 89 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El propio Tribunal deja constancia de que una de las condiciones para que haya lugar a la nulidad de la referida cláusula es la condición de consumidor del cliente. Sin embargo, tras recientes pronunciamientos del mismo órgano judicial, el Tribunal ha concretado que las condiciones generales de los contratos con empresarios o comerciantes deben sujetarse igualmente a las condiciones de control, concreción y transparencia; de igual manera que lo deben ser para los consumidores y usuarios.
Así, aunque esta última vía está aún sin concretar y precisa tanto de una mayor actividad judicial como de una mejor determinación por parte del legislador, es (a criterio del autor del artículo) una conclusión relativamente obvia que la falta de transparencia en unos casos es totalmente extrapolable a los otros. Si bien es cierto que la formación y conocimientos de los responsables de los prestatarios profesionales se presuponen mayores y preparadas para conocer todos los extremos de los contratos, la actuación de las entidades bancarias seguía siendo la misma que respecto a los consumidores y usuarios; esto es, someter a los contratantes a unas condiciones generales a modo de adhesión, no negociar ni tratar parte del clausulado importante de una forma individualizada con los clientes, actuar con una cierta opacidad e insertar las cláusulas más “delicadas” entre un entramado que hiciera complicado tanto su identificación como su comprensión.
El citado artículo 89 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nos habla de las “Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato”. Los apartados que lo integran contemplan un campo específico que a continuación procedo a desarrollar en relación con los pronunciamientos del Tribunal Supremo.
El apartado 3 del artículo 89 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece:
“En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:
[…]
3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:
a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).
b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.
c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad”.
Las Escrituras Notariales y las posteriores inscripciones de éstas en los correspondientes Registros de la Propiedad son solemnidades y trámites necesarios para que se llegue a constituir adecuadamente el derecho real de hipoteca (artículo 1.875 del Código Civil) a favor de la entidad prestamista. Así, quien tiene un verdadero interés en cumplir estos requisitos es la entidad bancaria ya que de este modo obtendrá eficazmente la garantía a su actividad y además obtendrá un título ejecutivo directo (de acuerdo con el artículo 517.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sin que sea necesario acudir previamente a un procedimiento declarativo.
De este modo, el Tribunal Supremo, en la Sentencia número 705/2015, de 23 de diciembre de 2016 estableció: “En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)”.
Se concluye del anterior razonamiento que las entidades prestamistas cometieron un doble hecho abusivo que provocó un marcado desequilibrio para con el consumidor. En primer lugar, repercutieron el total del presente gasto sobre el cliente, práctica prohibida en el citado texto normativo. Y en segundo lugar, lo hicieron de un modo totalmente individualizado, sin presentar toda la información jurídica suficiente, ya que de saber el prestatario el derecho que le asiste, no hubiera aceptado tal estipulación durante una negociación y un tratamiento individualizado de cada caso.
Por otro lado, es relevante lo ya citado que estipula la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 89.3, c.). Y es que la norma considera abusivas todas aquellas estipulaciones que «impongan al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario».
En este sentido, el Tribunal Supremo analiza el contenido de la normativa que regula los impuestos que recaían sobre el prestatario al contratar un préstamo hipotecario. En concreto, se trataba del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Así, la Ley que regula el referido impuesto, en su artículo número 8 establece:
“Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:
1 .En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere.
[…]
c) En la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto.
d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.
[…]»
El derecho real de hipoteca que se constituye es a favor de la entidad prestadora. Sin embargo, el Impuesto en el caso de préstamos recae sobre el prestatario. La contradicción en la que incurre este artículo para los préstamos hipotecarios queda resuelta por la regla especial que el texto normativo contempla más adelante. Así, su interpretación debe ir directamente conectada con el artículo 15.1 del mismo título que configura como Regla Especial:
“1. La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo”.
El concepto de préstamo prima en estos supuestos y la norma deja directamente estipulado que los prestatarios (consumidores y usuarios incluidos) deberán hacer frente directamente al pago de este tributo.
Cosa distinta es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Regulado en la misma norma, el artículo 27.1 refleja:
“1. Se sujetan a gravamen, en los términos que se previenen en los artículos siguientes:
a) Los documentos notariales.
b) Los documentos mercantiles.
c) Los documentos administrativos.
[…]”.
Como se ha expresado en líneas anteriores, la Escritura Notarial es un requisito de forma esencial y necesario para la constitución de la garantía hipotecaria (el inmueble afectado) que la entidad sujeta a la concesión del préstamo. Es ésta quien adquiere el derecho real a su favor. Y en este sentido, el artículo 29 de la referida norma, cuando se refiere a los Sujetos Pasivos del impuesto, refiere:
“Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.
De esta manera, al ser la entidad quien insta la formalidad para constituir la hipoteca y tener su garantía, y quien solicita los documentos notariales y su posterior inscripción en el correspondiente Registro de la Propiedad en interés de poder tener un título ejecutivo directo, se entiende que debe ser la misma entidad prestadora la que debe satisfacer el pago del impuesto.
Así, en la Sentencia objeto de análisis el Tribunal Supremo argumenta:
“De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tiene carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho”.
Por ello, la transmisión total de la carga tributaria al prestatario es una condición abusiva que se presentaba como usual y práctica habitual y por tanto no era objeto de sospecha al ser aceptada en el complejo compendio de cláusulas que supone un contrato de préstamo hipotecario.
La nulidad de esta cláusula se declara en base al incumplimiento de la norma fiscal de carácter imperativo, limitando en consecuencia la distribución de la carga tributaria, además de contravenir el artículo 89.3,c) de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -que en líneas anteriores se ha transcrito- y que prohíbe la imposición al consumidor del pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
En conclusión, los gastos relativos a la actividad notarial, inscripción en el Registro de la Propiedad e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; son los que el Tribunal Supremo ha declarado nulos de pleno derecho y que tenemos derecho a reclamar a la entidad prestadora. Sin embargo, fuera de esta declaración han quedado los gastos referentes a la gestión del préstamo y tasación del bien inmueble objeto del mismo.
Es curioso que el Tribunal no se haya pronunciado en este extremo, debido a que el fundamento de esas actuaciones es el mismo que el que ha motivado la nulidad de lo referente a gastos de notario e inscripción en el Registro de la Propiedad. Además, era la propia entidad bancaria la que elegía la gestoría a su elección en base a realizar el estudio con agentes coordinados.
En esta línea, el Tribunal Supremo tampoco apreció abusividad en la contratación accesoria en la misma Escritura de Préstamo de un Seguro de Daños sobre el bien inmueble. El alto tribunal argumenta que:
“[…] no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. […]”.
Este pronunciamiento es bastante coherente con la finalidad de la hipoteca y además viene a confirmar la obligación legal del artículo 8 de la Ley 2/1981, de regulación del Mercado Hipotecario. Sin embargo, la existencia en algunas hipotecas de paquetes de productos complementarios –que no sea el seguro de daños sobre el bien inmueble- totalmente inconexos con la finalidad de la contratación es aún un tema candente sobre el que no se ha pronunciado el Tribunal.
Si usted se ha visto afectado por una cláusula similar en su contrato de préstamo hipotecario o tiene alguna duda al respecto, no dude en ponerse en contacto conmigo a través del correo electrónico manuelramos@icaib.org y estaré encantado de atenderle.
Manuel Ramos Cañellas.
