“- El pueblo quiere divertirse, no quiere clases de civismo. - ¿Qué quieres tú Hill? - No quiero un dolor de estómago cada vez que tocas un tema controvertido. - Me temo que es el precio que tienes que pagar.” (Buenas Noches y Buena Suerte).
La cláusula limitativa de la variación del interés variable, popularmente conocida como cláusula suelo, es la estipulación recogida dentro de los contratos de Préstamo Hipotecario que impiden la bajada de intereses a satisfacer en las cuotas de amortización del préstamo.
Los Préstamos Hipotecarios contratados en base a un tipo variable, condicionan el tipo de interés a pagar junto a la cuota de amortización del préstamo a un índice de referencia. Este índice de referencia, en la mayor parte de los casos, se constituye en la Referencia Interbancaria a un año (EURIBOR), es decir, el tipo medio de interés al que se prestan dinero entre sí los bancos europeos destacados que forman parte del “panel de bancos”.
A este tipo de referencia se le debe sumar un diferencial pactado con la entidad de crédito (que suele ir relacionado con la contratación de productos accesorios al préstamo y la prestación de servicios complementarios), y el resultado de tal operación es el tipo de interés a satisfacer que a su vez supondrá el beneficio económico del Banco por su actividad.
En este tipo de préstamos a interés variable, tras superar el periodo de carencia (normalmente la primera anualidad) en que se fija un tipo impositivo fijo, el tipo de interés a adicionar el diferencial aludido queda al arbitrio de las condiciones de mercado y a lo que estipule el EURIBOR en cada momento. A partir de ahí, en función de esas fluctuaciones, el total de la cuota a satisfacer en concepto de amortización del préstamo hipotecario puede variar.
La cláusula suelo, al establecer un tipo de interés mínimo, limita las variaciones a la baja del tipo de interés variable, causando por tanto un perjuicio en todos los posibles escenarios en que se podría ver beneficiado el prestatario.
Desde el año 2008, la evolución del EURIBOR ha sido continuamente a la baja (excepto algunos pequeños repuntes en los años 2009, 2010 y 2011). Así, en este tipo de préstamos, como la referencia bajaba, la cantidad en concepto de intereses también bajaba consecuentemente. Nótese que el EURIBOR más elevado del año 2008 subió hasta los 5,393 puntos porcentuales (5,393 %) y desde este punto inició su descenso alcanzando su punto más bajo en la actualidad (septiembre de 2017) –menos ciento sesenta y ocho puntos porcentuales (-0,168 %)-.
Los prestatarios que tienen (o han tenido) en su contrato de préstamo hipotecario una cláusula suelo nunca pudieron beneficiarse de estas condiciones de mercado.
La alternativa a la contratación de un préstamo hipotecario a amortizar con un tipo de interés fijo (porcentaje a aplicar sobre la base de amortización que será estable e igual durante toda la vida del préstamo), era someterse a la variabilidad del mercado a las que anteriormente he aludido.
Pero si la alternativa referida también estipulaba unos límites que finalmente, como hemos podido observar a lo largo de los años, suponía la contratación de “préstamos a interés mínimo fijo” ¿qué utilidad tenía optar por la variabilidad de los intereses?
En este sentido, tras el procedimiento judicial oportuno, el Tribunal Supremo dictó en fecha 9 de mayo de 2013 la Sentencia número 241/2013. Con esta resolución, el órgano judicial arrojó luz sobre la abusividad de las cláusulas suelo. En este sentido, interesa al autor precisar que en el presente artículo se tratarán únicamente los argumentos y fundamentos que motivaron la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la limitación de la variabilidad de los intereses, no se tratará la retroactividad de la nulidad, la eficacia de cosa juzgada “ultra vires” de la resolución u otras cuestiones que la sentencia originó, sin perjuicio de que sean materia de futuros escritos.
Sin embargo, el Supremo no observa ni entra a enjuiciar el contenido de la cláusula controvertida. En este sentido, el Alto Tribunal dice:
“192. Es cierto que, como regla general, no es susceptible de control, ya que el considerando décimonoveno de la Directiva 93/13 indica que “[…] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación”, y el artículo 4.2 que “[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida […]”
El Supremo remarca el contenido de la Directiva y deja claro que para apreciar la abusividad, el pronunciamiento no interferirá en el contenido material del mismo, en la concordancia de las prestaciones o en el sentido de las obligaciones contraídas. Es curioso como no lo hace de un modo totalmente estricto, ya que, más adelante, el mismo Tribunal hace alusión a la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hizo en su Sentencia de fecha 3 de junio de 2010 (asunto C-484/08):
“[…] no se puede impedir a los estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección […] no se oponen a una normativa nacional […], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible”.
El Tribunal Supremo, en un principio (Sentencias 401/2010, de 1 de julio, 663/2010, de 4 de noviembre y 861/2010, de 29 de diciembre), se acogió a ésta línea de interpretación, sin embargo, en la Sentencia número 406/2012, de 18 de junio (RC 46/2010) se cambió la tendencia y el Alto Tribunal la continúa en esta resolución:
“[…] el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las “contraprestaciones” –que identifica con el objeto principal del contrato-.”
Así, los argumentos que esgrime en este supuesto el órgano jurisdiccional son en relación al proceso de incorporación de estas cláusulas al Contrato de Préstamo Hipotecario, la información proporcionada a los consumidores y usuarios sobre el contenido de la estipulación y la transparencia de las mismas dentro del propio cuerpo del contrato y su consecuente facilidad para ser identificadas y comprendidas.
Al igual que en relación con la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de préstamo hipotecario, se establece como requisito para la declaración de la nulidad que la parte prestataria sea un consumidor o usuario. De nuevo quedan fuera de este amparo los empresario o agentes profesionales al suponerse en ellos una capacidad de comprensión y de negociación mayor y suficiente para no aplicarles los criterios de transparencia e información que en la Sentencia dicta a favor de los consumidores y usuarios.
En este sentido, y del mismo modo que –a criterio del autor- los argumentos podrían ser interpretados para ambos tipos de prestatarios, en la Sentencia, el Alto Tribunal, no realiza juicios de valor que supongan una distinción clara y nítida que nos permita visualizar porque la situación al tiempo de la contratación era plenamente distinta para unos y para otros. Incluso llega el Supremo a hablar de “clientes cautivos” entrando en esa definición todo tipo de prestatarios contratantes:
“152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un “cliente cautivo” por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con “sus” bancos que minoran su capacidad real de elección”.
Dejando a un lado el problema de sistemática en la interpretación que ello supone, el Tribunal Supremo reconoce el carácter de condición general de la cláusula suelo dentro del contrato de Préstamo Hipotecario, ya que supone un elemento esencial dentro del objeto principal:
“144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula –sea o no condición general o condición particular- en un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias –singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
[…]
189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato”.
El Alto Tribunal deja constancia expresa de que la controvertida cláusula suelo es, en los términos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, una cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Remarca además, que el hecho de que verse sobre el objeto principal del contrato e influya directamente sobre su significado no supone una limitación al uso de este tipo de adhesión contractual de condiciones.
Si bien, es cierto que este tipo de estipulaciones es habitual y además está permitido como recoge la Sentencia;
“[…] 166. […] la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa […]”.
en este sentido, por diferentes circunstancias se aprecia la imposición de esta condición:
“150. […] deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente […]
151. Esta “imposición del contenido” del contrato no puede identificarse con la “imposición del contrato” en el sentido de “obligar a contratar” […]
152. Máxime cuando se trata de productos o servicios […] de elevada complejidad técnica, en el que la […] comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un “cliente cautivo” […]
156. […] es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados […] los directores de sucursal no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. […] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad”.
Queda remarcado de este modo que las cláusulas no fueron negociadas con la parte prestataria, y de esta manera el conocimiento de las mismas por parte de los consumidores ya se observa tenue y más opaco aun su acceso a los términos económicos.
Siendo el mercado financiero, y más concretamente el relativo al sector hipotecario, un sector regulado, la normativa específica no estipulaba en su momento ni estipula en la actualidad límite o forma alguna para la inclusión de condiciones generales en este tipo de contratos, sino que en términos de la resolución judicial:
“174. […] la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las “cláusulas suelo”, ya que la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a que se refiere, pero no impone la existencia de cláusulas suelo, ni en defecto de pacto supone su existencia ni, finalmente, indica los términos en los que la cláusula viene expresada en el contrato”.
Reconociendo el Alto Tribunal la licitud de las cláusulas suelo en lo relativo a su contenido, somete su inclusión en el cuerpo contractual a un doble control de transparencia e información para/con la otra parte contratante:
“201. En el Derecho Nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación –“[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”-, 7 Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación –“[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […] b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]-”·
Debido a las repercusiones económicas que tendrá la referida cláusula durante toda la vida del préstamo hipotecario, y a que configura elementos esenciales del objeto contractual, es necesario no solo un conocimiento de su inclusión por parte del prestatario, sino más importante aun, un conocimiento profundo de su significado y de todos los eventuales escenarios posibles consecuencia de su funcionamiento.
“211. […] Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro”.
Llegamos así al punto central de la Sentencia del Tribunal Supremo, a la falta o error en que incurrieron las entidades bancarias y que han supuesto la nulidad de la “cláusula suelo”. Y es que en palabras del propio Tribunal:
“221. […] pese a tratarse, […] de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario”.
Por todo lo expresado en líneas anteriores, debido a las repercusiones reales que sobre la relación contractual tenía la cláusula, es obvio que era necesaria una información detallada y exhaustiva de la traducción de la literalidad de la estipulación a la realidad. Por parte de las entidades no se llevó a cabo esa labor, o al menos en los términos necesarios que la ley exigía y que el Supremo considera, sino todo lo contrario. Con su actuación, en cierto modo, se ocultaba la cláusula y por tanto su significado.
“219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo”.
Con todos estos razonamientos, el Tribunal Supremo especifica el que, a ojos de este autor, es el pronunciamiento definitivo en que sintetiza cuales son los argumentos por los cuales la cláusula suelo no es transparente y consecuentemente nula:
“225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
- Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
- Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
- No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
- No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le afectan las mismas.
- […], se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascarados y que diluyen la atención del consumidor”.
La falta de transparencia que supone la nulidad de la cláusula reposa en esas cinco patas que resumen a la perfección como fue la actuación de los bancos (deliberada o no) a la hora de incorporar la referida cláusula.
En primer lugar, la falta de información relacionada con el efectivo entendimiento de la repercusión en el préstamo de la cláusula suelo es un hecho totalmente relevante ya que se trata de un elemento definitorio de la naturaleza del contrato prácticamente en su totalidad. La variabilidad de intereses a satisfacer por el prestatario, es una de las características más relevantes de este tipo de préstamos hipotecarios y por ende el aspecto a destacar ante la eventual contratación. Sin embargo, este elemento condiciona totalmente la variabilidad, limitándola y en definitiva restringiendola a un campo de movimiento mínimo para que la entidad bancaria nunca se pueda ver perjudicada.
Esto nos lleva al segundo punto, el hecho de que la citada cláusula se incluyera de forma conjunta con las denominadas cláusulas techo a modo de compensación. En los mismos términos expuestos con anterioridad, esa compensación es totalmente desproporcionada si tenemos en cuenta los límites a la baja (altos para evitar que el tipo de interés decayera en exceso) y los límites al alza (excesivamente altos para que así las entidades financieras pudieran asegurarse el mayor beneficio posible ante eventuales subidas del índice de referencia EURIBOR).
En tercer lugar, a efectos de realizar una explicación más ilustrativa que proporcionara una información realmente efectiva al consumidor, no se confeccionaban simulaciones de diferentes escenarios factibles ante la variabilidad del índice de referencia. Así, los contratantes no podían tener una idea real y probable de cuales serían los tipos de interés a satisfacer en caso de variabilidad y el impacto económico real que podría llegar a tener sobre la cuota a satisfacer.
En cuarto lugar, no se presenta en esa información previa una comparación real y comprensible sobre las distinciones que supondría contratar otra modalidad de préstamo y las características reales de diferentes productos de financiación. Esto en parte podría ser motivado, en opinión del presente autor y como se puede desprender de líneas anteriores, de que estas distinciones no eran tan reales en la práctica como se pretendía presentar.
Y en quinto lugar, la sistemática de ubicación de la cláusula en el texto del contrato. La cláusula suelo no se encuentra entre las estipulaciones contractuales donde se pone más vehemencia en configurar el objeto principal del documento contractual, sino que se ubica entre cláusulas de contenido dispar y en una nube de datos económicos y jurídicos diversos que hacen de su identificación y comprensión una tarea altamente compleja para el contratante.
En definitiva y en base a todos los motivos aludidos, el Tribunal Supremo sentenció la nulidad de la cláusula suelo contratada exclusivamente por consumidores y usuarios en los contratos de préstamo hipotecario. Esta nulidad no viene fundamentada por su contenido (no haciendo mención en ningún extremo a lo relativo al posible desequilibrio que produzcan), sino por su falta de transparencia durante el procedimiento de incorporación y negociación de las condiciones. De este modo, se expulsan del mercado usando los cauces legislativos al efecto estipulados:
“230. […] Así lo dispone el artículo 8.1 LCGC a cuyo tenor “[s]erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.
231. Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación especial: “[e]n particular serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.
236. […] el artículo 82.3 TRLCU dispone “[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará […] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”.
La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación al remitir a la normativa específica para la defensa de los consumidores y usuarios, ya identifica como únicos actores susceptibles de recibir la especial protección del sistema normativo a éstos. Y en este sentido, según términos del Supremo, la falta de transparencia apreciada no debe ser solo apreciada en el documento objeto de juicio, sino que:
“237. […] el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias […]”.
Sin embargo, la nulidad de la cláusula suelo no supone la nulidad del conjunto del contrato de préstamo hipotecario. Esto es así, a pesar de que la citada cláusula se refiera al objeto principal del contrato. Esta consecuencia se debe a que es posible la reducción del contenido, sentido y naturaleza del documento expulsando de su imperatividad esta cláusula, manteniendo “la eficacia del negocio reducido”. Esta finalidad integradora del contrato e interpretación en su totalidad del contenido del mismo pese a la expulsión de la literalidad y aplicabilidad de una estipulación relevante, es una potestad que se contempla y se fija tanto en normativa europea como nacional:
«269. […] la Directiva 93/13 […] en el artículo 6.1 dispone que “[l]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor […] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.
270. […] artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor “[l]a parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva”.
Como punto final y a modo de conclusión, interesa destacar que el Tribunal Supremo pone especial relevancia en aclarar que las cláusulas suelo son legales en lo relativo a su contenido, y es el modo de su incorporación en los casos de los préstamos hipotecarios, sobretodo en lo que se refiere a la transparencia e información en relación con ella, lo que sustenta su nulidad:
“256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.”
Si usted se ha visto afectado por una cláusula similar en su contrato de préstamo hipotecario o tiene alguna duda al respecto, no dude en ponerse en contacto conmigo a través del correo electrónico manuelramos@icaib.org y estaré encantado de atenderle.
Manuel Ramos Cañellas
